刑法：罪刑法定主義 司法書士試験過去問解説（平成9年度・憲法・第23問）
平成9年度司法書士試験（刑法）より。
罪刑法定主義に関する次の記述のうち，正しいものの組合せは，後記1から5までのうちどれか。
- ア 罪刑法定主義は，一般に「法律なければ犯罪なし，法律なければ刑罰なし」という言葉で表現され，国家による恣意的な刑罰権の行使から国民の権利を護ることをその目的としている。
- イ 罪刑法定主義は，法律主義と事後法の禁止という考え方から成り立っているとみることができる。
- ウ 法律主義からは慣習刑法の排斥が導き出され，構成要件の内容の解釈や違法性の判断に当たって慣習法を考慮することは許されない。
- エ 事後法の禁止からは，刑罰法規の不遡及が導き出され，行為が行われた後に制定した法律で、当該行為を処罰することはできない。
- オ 法律主義及び事後法の禁止から類推解釈の禁止が導き出され，被告人にとって利益，不利益を問わず，法律が規定していない事項について類似の法文を適用することは許されない。
とりあえず、罪刑法定主義という字面から、何をしたら犯罪になり、そのときどういう刑罰を科されるかについては法律で定めるんだということはわかりますし、特に日本のような民主主義国の場合、法律で定めるということは国民の代表が組織する国会が決めるということであり、それによって国家、特に行政権力の恣意的行使から国民の権利を護るのだということも明らかでしょう。なので、選択肢アは当然、正しいことを述べています。詳しくは、刑法：法律主義と民主主義。
行為時点で犯罪でなかったことを、あとから刑法で「犯罪だった」ことにして処罰するというのが事後法（遡及処罰）ですが、そんなことが許されると、不安でしょうがなくて自由が不当に制約されてしまいます。そのため事後法（遡及処罰）の禁止は、法律主義と並んで罪刑法定主義の中核をなすものです。なので、選択肢イと選択肢エは、正しいこと述べています。詳しくは、刑法：事後法（遡及処罰）の禁止と自由主義。
法律主義は、有罪にして処罰するなら、必ず法律（刑法）の条文を適用せよ、という要請ですが、条文を適用する際に必要な、構成要件の解釈や違法性阻却の判断まで、法律の条文に沿って自動的にやれ、という要請ではありません（というかそんなことは不可能です）。なので、条文適用の水準では、慣習法（とか社会通念とか）の考慮は許されます。なので、選択肢ウは間違いです。詳しくは、刑法：法律主義と慣習刑法の排斥。
類推というのは、裁判で、刑法に適用すべき条文がない場合に、似たような行為に刑罰を科している条文を、その条文の構成要件には該当しないことを承知で適用することを言います。これは裁判で裁判官が、刑法で規定されていない罰則をつくっているのと同じですから、裁判官がつくっているという点で法律主義に反しますし、裁判の時点で、ということは行為の後から作っているという点で遡及処罰の禁止に反します。ところが、罪刑法定主義は被告人の利益を護るためのものです。それゆえ、類推適用についても、被告人の利益になるなら許されると考えるべきです。なので、選択肢オは「被告人にとって利益，不利益を問わず」というところが間違いです。詳しくは、刑法：類推適用と拡張解釈。
というわけで、選択肢の中で正しいものの組み合わせは、ア・イ・エでした。
