憲法：内在・外在二元的制約説 司法書士試験過去問解説（平成16年度・憲法・第3問）
平成16年度司法書士試験（憲法）より。設問の全体は、憲法：公共の福祉による基本的人権の制約。
- 第1説 すべての基本的人権は，「公共の福祉」によって制約されるものであり，憲法第12条及び第13条の「公共の福祉」は，基本的人権を制約する際の憲法上の根拠となる。
- 第2説 基本的人権が「公共の福祉」によって制約され得るのは，憲法第22条及び第29条のように，特に個別の人権規定において「公共の福祉」による制約が認められている場合に限られる。
選択肢イについて、「憲法第13条が訓示規定である」ということは13条に法的意味はない、つまり13条は「基本的人権を制約する際の憲法上の根拠」ではない、ということですから、これは第1説ではなく、第2説の話だということがわかります。
第2説は、13条を法的には無視することで、公共の福祉の制約対象が22条・29条で保障された人権に限られると主張するわけですが、となると、その他の「基本的人権が絶対無制約である」という話になるのか、という心配が出てきます。いやいやそうではなくて、たとえばある人の自由を無制限に認めたら他の人の自由が侵害されることもあるから、そういう意味での制約（内在的制約）はあるよ、というのが選択肢オです。なのでこれも第2説ですね。
さて、13条は「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」という言い方をしており、これを包括的基本権と捉えて、それがプライバシー権などの、憲法に明記されていない「新しい人権」の法的根拠となっています。もし13条に法的な意味がないということになると、これらの人権の基礎付けも、法的なものではないということになってしまった困るよね、というのが選択肢イが述べていることです。
この説は、『註解日本国憲法』（法学協会編）によって初めて説かれ、憲法の社会国家原理を踏まえた優れた解釈として注目をひいたが、しかし、問題点も少なくない。（略）（3）13条を倫理的な規定であるとしてしまうと、それを新しい人権（略）を基礎づける包括的な人権条項と解釈できなくなるのではないか、というような疑問がそれである。とくに（3）は、13条の意義がきわめて大きくなった今日、『註解』式の二元説の最大の問題点と言える。
現在の学説が、憲法13条を訓示規定と解することなく、法的意味を認める理由は次の二点にある。第一に、憲法13条の「生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利」は、憲法に列挙されていない権利である肖像権や人格権など個人の人格的生存にかかわる権利を包括的に保障した規定と解され、その法的効力が認められているところであるのに、「公共の福祉」に限って訓示規定と解するのは余りに便宜的であるということである。
この二元的制約説については，（略）この説が主張するように憲法13条の法的意義を否定すると，同条を根拠として「新しい人権」を基礎づけることができなくなることが，その難点として指摘されてきた。
長谷部恭男 『憲法 第4版』 108頁
