憲法：公共の福祉による基本的人権の制約 司法書士試験過去問解説（平成16年度・憲法・第3問）
公共の福祉による基本的人権の制約について，次の二つの見解がある。
次のアからオまでの記述は，第1説又は第2説のいずれかに関するものであるが， 「この説」が第2説を指すものの組合せは，後記1から5までのうちどれか。
- 第1説 すべての基本的人権は，「公共の福祉」によって制約されるものであり，憲法第12条及び第13条の「公共の福祉」は，基本的人権を制約する際の憲法上の根拠となる。
- 第2説 基本的人権が「公共の福祉」によって制約され得るのは，憲法第22条及び第29条のように，特に個別の人権規定において「公共の福祉」による制約が認められている場合に限られる。
- ア この説に対しては，「公共の福祉」を抽象的な最高概念としてとらえる考え方と結び付きやすく，基本的人権が安易に制限されるおそれがあるという批判が可能である。
- イ この説に対しては，憲法第13条が訓示規定であるとすると，同条を，憲法に列挙されていない，いわゆる新しい人権を基礎付ける包括的な人権条項と解釈することができなくなるのではないかとの問題を指摘することができる。
- ウ この説は，憲法第13条が，基本的人権について，「公共の福祉に反しない限り，立法その他の国政の上で，最大の尊重を必要とする」と定め，必要最小限度の規制の原則を宣明していることも，同条に法的意味を認める理由の一つとする。
- エ この説に対しては，明治憲法と同じように，基本的人権の保障について「法律の留保」を認めたことと同じになってしまうのではないかとの問題を指摘することができる。
- オ この説も，基本的人権が絶対無制約であると主張するわけではなく，基本的人権にはその性質上当然に伴うべき内在的制約が存することを認めることになる。
憲法は基本的人権を保障しているわけですが、憲法には基本的人権を制約する契機も含まれていて、それが「公共の福祉」です。とりあえず、憲法の条文のなかで、「公共の福祉」という文言を含むものを抜き出してみましょう。
12条と13条では、基本的人権一般のことに言及していますが、22条と29条は個別の権利にのみ言及しています。ここで、12条・13条の条文に法的意味を認めるか認めないかによって、とりあえず立場が2つに分かれます。ただし、どちらの立場も、「公共の福祉」を、基本的人権の外部に存在する何物かだと考えている点については共通です。
12条・13条に法的意味があるとすると、すべての基本的人権はその外部にある「公共の福祉」によって制約されることになります。これを一元的外在制約説といい、設問の第1説です。
12条・13条に法的意味はなく、訓示的・倫理的な規定にすぎないとすると、「公共の福祉」という文言に法的意味があるのは22条・29条だけだということになり、基本的人権の外部にある「公共の福祉」なるものに制約される（外在的制約）のは、22条の居住・移転・職業選択の自由と、29条の財産権だけだということになります。その他の基本的人権は、他人の基本的人権と衝突するときにだけ制約される（内在的制約）ことになります。これを内在・外在二元的制約説といい、設問の第2説です。
一元的外在制約説と内在・外在二元的制約説というのは、基本的人権を主体として、それに対する制約のあり方を分類したものですが、どちらも「公共の福祉」は外在的に制約するものだと考えています。
これに対して、設問の第1説と第2説は、「公共の福祉」を主体として、それによる外在的制約が、すべての基本的人権に及ぶのか、それとも（明文規定のある）一部の基本的人権にしか及ばないのか、で分けていますので、「公共の福祉」による外在的制約の全部説と一部説というふうに名付けたほうがわかりやすい気がします。
ともあれ、答えですが、第1説について述べたのがアとウとエ（詳しくは、憲法：一元的外在制約説）、第2説について述べたのがイとオです（詳しくは、憲法：内在・外在二元的制約説）。
一元的外在制約説 基本的人権はすべて「公共の福祉」によって制約される。すなわち、憲法12条・13条の「公共の福祉」は、人権の外にあって、それを制約することのできる一般的な原理である。22条・29条の「公共の福祉」は、特別の意味をもたない。（中略）
内在・外在二元的制約説 「公共の福祉」による制約が認められる人権は、その旨が明文で定められている経済的自由権（22条・29条）と、国家の積極的施策によって実現される社会権（25条-28条）に限られる。12条・13条は訓示的ないし倫理的な規定であるにとどまり、12条の「公共の福祉」は人権制約の根拠とはなりえない。
A説たる内在的制約説は、人権が公共の福祉によって制約されるのは、憲法22条および29条のように、特に個別人権規定で「公共の福祉」による制約を認めている場合だけであって、憲法12条および13条の「公共の福祉」は国民および国家の心構えを規定した訓示規定ないしプログラム規定と解し、憲法22条および29条以外の人権の制約は、人権に性質上当然に伴うべき内在的制約によるものと解する見解である。（中略）
B説たる公共の福祉説は、憲法の人権の章（第3章「国民の権利及び義務」）の総則的規定たる地位に置かれた憲法12条および13条、特に13条の「公共の福祉」が人権制約の憲法上の根拠になることを肯定する見解で、通説的見解になっている。
13条の「公共の福祉」の解釈は、大別すると、それを権利制約の根拠規定と解する立場（A説）と、「公共の福祉」に反しない限り基本的人権を最大限に尊重すべきとする訓示規定と解する立場（B説）に区別される。A説は本条後段を前段と同義に捉える初期の学説（美濃部説）や初期の最高裁判例の立場であり、「公共の福祉」は一般的に憲法上の権利を制約する根拠と解された（一元的外在制約説）。（略）B説のように12条・13条を訓示規定と解しつつ、同条の「公共の福祉」は権利に内在する制約を示し、22条・29条が保障する諸権利と他の自由権とを区別する二元的制約説（略）が出現した
一元的外在制約説によれば，憲法上の権利は，憲法12条， 13条の示すように公共の福祉に合致する限りにおいて尊重されるものであるから，公共の福祉は，憲法上の権利を一般的に制約する根拠となる外在的原理である（略）。
この議論［二元的制約説］は憲法12条および13条の法的意義を否定し，したがって憲法第3章に定める基本的人権につき，公共の福祉を根拠として法律をもって一般的に制約することは許されないとする。
公共の福祉による制約が許されるのは，とくにその旨が述べられている憲法22条および29条の保障する経済的自由と，国家権力による積極的な施策を求める権利であり， したがって国家権力の政策的な判断に基づく規律をそもそも予想している社会権に限られる。それ以外の自由権については，権利自体に内在する制約のみが許され，その制約の程度は客観的に定まっているものであって，立法者がこれを左右することはできない。
長谷部恭男 『憲法 第4版』 107-108頁
「公共の福祉」をめぐって，抽象的「公共の福祉」論（一元的外在制約説）， 12条・13条訓示規定説（内在・外在二元的制約説）， 「公共の福祉」内在制約説（一元的内在制約説）が展開されてきた。
渋谷秀樹 『憲法』 156頁
