憲法：法適用の平等と法内容の平等 司法書士試験過去問解説（平成22年度・憲法・第1問）
平成22年度司法書士試験（憲法）より。穴埋め問題の抜粋。設問の全体は、憲法：法の下の平等。
また，憲法第14条第1項が規定する「法の下の平等」については，法を執行し適用する行政権と司法権による差別を禁止するという（ ）を意味するという考え方と，法そのものも平等の原則に従って定立されるべきであるという（ C ）をも意味するという考え方がある。前者の考え方に立てば，法の下の平等の原則に，立法者は（ D ）という考え方につながりやすいこととなる。憲法第81条が裁判所に違憲審査権を認め，現実に裁判所が法令違憲の判決を下すことができるのは，（ E ）になじむものである。
語句群
- ア 法内容の平等
- イ 法適用の平等
- ウ 形式的平等
- エ 実質的平等
- オ 機会均等
- カ 配分ないし結果の均等
- キ 拘束される
- ク 拘束されない
- ケ 差別的取扱いは絶対的に禁止される
- コ 不合理な取扱いだけが禁止され，合理的区別は認められる
- サ 前者の考え方
- シ 後者の考え方
憲法14条1項はこうです。
- 第14条 すべて国民は、法の下に平等であつて、人種、信条、性別、社会的身分又は門地により、政治的、経済的又は社会的関係において、差別されない。
さてこの前段で、「すべて国民は、法の下に平等であ」る、と憲法が規定していることが、いったい誰に対して何を要請していることになるのか。これは、条文の文言を見ているだけではわかりません。解釈が必要です。
法に関して不平等（差別）を考えるとき、まずは、既存の法律を、ある人には適用するけどある人には適用しなかったり緩くしか適用しなかったり、といった恣意的な運用は、これは明らかに不合理な差別的取扱いだといえるでしょう。そういうのが良くないということは、常識的にも明らかですし、「法の下に」平等である、という条文の文言からも読み取れます。これを、「法適用の平等／不平等」といいます。
問題は、法律自体の内容に、差別的取扱いが規定される可能性が考えられることです。もちろん、相対的平等の立場からは、合理的であれば差別的取扱いも許される可能性はありますが（憲法：絶対的平等と相対的平等）、法律の内容に少なくとも不合理な差別的取扱いが規定されているならば、それは不平等だということになります。これも、直観的には良くないことですが、はたして憲法14条1項前段は、この意味での「法内容の平等」をも保障しているでしょうか。
立場としては、法適用の平等だけを保障している／法内容の平等をも保障している、とわかれます。法内容の平等だけを保障していて、法適用の平等は保障していない、というのは、論理的には可能ですが、実際の学説としてはないようです。
さて、憲法は第一義的には国家権力を縛るものですが、国家権力を構成する三権のうち、法内容を決められるのは立法権だけです。それゆえ、上記の立場分けは、憲法14条1項前段が立法権を縛るのか縛らないのか、立法者拘束説か立法者非拘束説か、で捉え直すことができます。
もし憲法14条1項前段が、立法者を拘束するのであれば、立法者によってつくられた法が、「法の下の平等」という基準にあっているかどうかが、合憲／違憲の問題になりえます（非拘束説ではなりえません）。
憲法81条はこうです。
最高裁は、立法者がつくる法律等が合憲か違憲かを決定することができます。そしてもちろん、憲法98条が次のように規定しているように、
違憲な法律等は無効なわけです。なので、立法者拘束説に立つならば、憲法14条1項前段違反を理由として、不合理な差別的取扱いが書きこまれた法律等の無効を主張し、裁判所の判断を委ねることができるわけです（非拘束説ではできません）。
というわけで、穴埋めの正解は次のようになります。
また，憲法第14条第1項が規定する「法の下の平等」については，法を執行し適用する行政権と司法権による差別を禁止するという（ イ 法適用の平等 ）を意味するという考え方と，法そのものも平等の原則に従って定立されるべきであるという（ ア 法内容の平等 ）をも意味するという考え方がある。前者の考え方に立てば，法の下の平等の原則に，立法者は（ ク 拘束されない ）という考え方につながりやすいこととなる。憲法第81条が裁判所に違憲審査権を認め，現実に裁判所が法令違憲の判決を下すことができるのは，（ シ 後者の考え方 ）になじむものである。
ただちょっと異論があるのは、この設問だと、法適用の平等と法内容の平等が、立場の対立として区別されている感じがすることです。しかし、ここまでの解説でも明らかなとおり、立場として対立しているのは、「法の下の平等」の解釈として、
法適用の平等しか認めない立場＝立法者非拘束説
と
法適用の平等と法内容の平等の両方を認める立場＝立法者拘束説
であって、法適用の平等と法内容の平等は対立するものではありません。どうしてこういうミスリーディングな文章を設問にしてしまうのでしょうか。
第一は、ここに言う「法の下に」平等とは、法文を形式的・機械的に解釈すれば、法を執行し適用する行政権・司法権が国民を差別してはならない、という法適用の平等のみを意味するようにもとれるが、そうではなく、法そのものの内容も平等の原則にしたがって定立されるべきだ、という法内容の平等をも意味することである。これは、日本国憲法が憲法と法律を質的に区別し、裁判所による法律の違憲審査を認め、人権を立法権を含むあらゆる国家権力から不可侵なものとして保障していることと対応している。
かつてはこの点につき法適用の平等に限定する有力な学説もみられた。その学説（A説＝立法者非拘束説）には、ワイマール期のドイツでの解釈論争の影響が感じられるが、14条1項後段の差別の禁止は立法者をも拘束するが、前段は法適用の平等を意味し、立法者を拘束しないと解した（略）。しかし、多くの学説（B説＝立法者拘束説）は、それを「法の下の」という文言にとらわれすぎた解釈だとし、法の内容自体に不平等があるときに、それを平等に適用しても意味がない上、そこでの「法」は狭い意味の法律ではなく、憲法を含む広い意味での法を指すとみることもできるから、「法の下の平等」が立法者を拘束するのは当然と解している。（略）なお判例は、この点につき明示するものはないが、立法内容の平等原則違反を争う訴訟当事者の主張を一貫して取り上げてきたし、現実に法令違憲の判決も下している（略）から、そこでも立法者拘束説が定着しているとみてよい。
14条1項の規定は、単に法律の執行にあたって行政府等を拘束するだけではなく、法律の定立について立法府をも拘束すると解するのが通説的見解である（立法者拘束説）。実際に、司法府は、違憲立法審査制によって、制定・施行された法律について不合理な差別的規定が含まれていないかを審査することになる。現に最高裁は、刑法の尊属殺重罰規定判決（略）や、公職選挙法の衆議院議員定数配分規定判決（略）において憲法14条を根拠として違憲判断を下してきた。これに対して、立法者を拘束しないとする見解（立法者非拘束説）は、旧来のドイツの議論の影響をうけて「法律の前の平等」原則が法律の適用の平等のことを意味すると解するが（佐々木惣一説）、今日では支持されていない。
かつては，憲法14条の「すべて国民は，法の下に平等であって」とする文言を字義どおりに受け取り，同条は，原則としては立法者により制定された法の平等な適用を要求するにとどまり，法の内容が平等原則にかなうことまでをも要求するものではないとの説が唱えられたこともあるが（略），現在では，判例・学説ともに，同条は立法内容の平等をも要求するものと理解している。
長谷部恭男 『憲法 第4版』 174頁
法の下の平等という文言表現からして，法がまず前提としてあり，その適用に当たって平等（＝法適用の平等）でなければならないことを意味するとする説もあった。立法を担当する政府機関（立法部）は， このルールに拘束されずに自由に法を作ることができ，ただ法を適用・執行する政府機関（行政部・司法部）のみが，このルールに拘束されるとする（立法者非拘束説）。
ところが，立法部が作る法，つまり法律の内容に不平等があると，その法律を平等に適用・執行しても，不平等な結果が残る。これでは，最高法規たる憲法が定める平等の要請に反する。したがって，法の下の平等とは，立法部が法を作る際にも，その内容が平等でなければならない（＝法内容の平等）こと，つまり立法部をも拘束するルールと解すべきことになる（立法者拘束説）。
渋谷秀樹 『憲法』 192頁
