参議院議員の定数不均衡訴訟判例（平成21年）その2
（その１に戻る）
裁判官田原睦夫の反対意見は，次のとおりである。
私は，多数意見と異なり，本件定数配分規定は憲法に違反するものであって，本件選挙は違法であると考える。
１ 投票価値の平等の憲法上の意義
国民が選挙権の行使によって国政に参加できることは，民主主義国家の基本原理であり（憲法前文，43条1項），その参政権は，人種，信条，性別，社会的身分，門地，教育，財産又は収入によって差別されてはならない（憲法44条ただし書）ことはもちろんのこと，その選挙権を行使する地域（居住地）によって，投票価値に較差を生じさせることは，原則として投票権の平等を侵害するものであって，憲法14条1項，15条1項，3項，43条1項，44条ただし書，47条に違反するものというべきである。国会が国権の最高機関（憲法41条）たる由縁は，国会を構成する議員が，かかる国民の平等な参政権の行使によって選出され，全国民を代表することによるものである。
もっとも，私も，多数意見が述べるように，憲法は，投票価値の平等を選挙制度の仕組みの決定における唯一，絶対の基準としているものではないことは是認するものである。しかし，多数意見が述べる「投票価値の平等は，参議院の独自性など，国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものである」とする点には賛成できない。国民の参政権の実現たる選挙における投票の価値の平等は，選挙制度や地政学的な配慮をも加えた上での技術的な諸問題から一定の譲歩を迫られざるを得ないことはあり得るものの，それは，選挙制度を構築する上で，最も重視されるべき要素であって，他の政策的目的ないし理由との間で調和的に実現されるべきものにとどまるのではない（最高裁平成6年（行ツ）第59号同8年9月11日大法廷判決・民集50巻8号2283頁における大野正男裁判官外5名の反対意見，最高裁平成9年（行ツ）第104号同10年9月2日大法廷判決・民集52巻6号1373頁における尾崎行信裁判官外4名の反対意見，最高裁平成11年（行ツ）第241号同12年9月6日大法廷判決・民集54巻7号1997頁における河合伸一裁判官外4名の反対意見参照）。
２ 参議院の組織及びその議員の選挙制度と憲法
憲法は，参議院の構成に関しては，全国民を代表する選挙された議員でこれを組織するものとし（43条1項），任期を6年として3年ごとに議員の半数を改選する（46条）こと以外は，その定数（43条2項），議員及びその選挙人の資格（44条本文），選挙区，投票の方法その他議員の選挙に関する事項（47条）は，法律でこれを定めるものとし，その具体的な規律は，国会の合理的な裁量に委ねている。
国会が，憲法により認められた立法上の裁量権を行使し，参議院の組織，選挙制度を構築するに当たっては，連邦制国家における二院制とは異なり，単一国家における二院制の意義，憲法上衆議院の優越が認められ，参議院には，解散がなく，その議員の半数を3年ごとに改選する制度が設けられたことの趣旨を踏まえた参議院の位置付け等の諸点を十分に考慮し，また，憲法上の要請たる国民の投票権に係る投票価値の平等を，いかなる政策的要素の下にいかなる程度まで修正することが許されるかについて厳密な較量がなされるべきものである。そして，国会は，参議院の組織，選挙制度について立法をした後においては，その後の我が国の経済構造を含む社会情勢の変化，人口動態等，その政策選択の基礎を成した社会的な事実関係の変動を常に注視し，既存の参議院の組織や選挙制度がその変動に十分に対応し得ているか否かを機会あるごとに検証し，その変動の程度が，立法当初あるいはその後の改正法制定時に想定されていた限度を超えていると認められるに至った時は，その新しい事態に対応すべく，参議院の組織や選挙制度の見直しを継続的に行っていくべき義務を憲法上負っているものと解される。そして，社会構造の変化や人口動態が，立法当初あるいはその後の改正法制定当時の想定と著しく異なるに至り，その結果，既存の組織と憲法の定める二院制の理念との間に大きな乖離が生じ，あるいは，既存の選挙制度が国民の国政への参政権の根幹を成す投票権の平等を著しく害するに至った場合には，国会は，かかる事態を解消するに足る合理的な施策を伴う立法を行うべき義務を負っているものというべきである。
そして，国会が，上記の目的に沿う法改正を行うに必要と認められる合理的な期間を経過した後においても，何らの措置を採ることなくその事態を放擲し，あるいは，国会が採った立法措置が上記の事態を解消するには程遠い当面の弥縫策としか評し得ないものである場合には，憲法によって認められた立法権の適正な行使を，国会が正当な理由なく怠るものといわざるを得ず，そのような状態にある組織や選挙制度は違憲状態に陥っていると評価せざるを得ないのであり，そのような違憲状態にある選挙制度の下で施行される参議院議員選挙は，違法との評価を受けることとなる。
（1）参議院議員選挙法（昭和22年法律第11号）
憲法の制定を受けて制定された参議院議員選挙法（昭和22年2月に公布）は，参議院議員の定数250人を全国選出議員100人と地方選出議員150人に区分し，全国選出議員については，全都道府県の区域を通じて選出するものとする一方，地方選出議員は，その選挙区及び各選挙区における議員定数を別表で定め，都道府県を単位とする選挙区において選出するものとし，憲法46条が参議院議員は3年ごとにその半数を改選すべきものとしていることに応じて，各選挙区の定数は偶数とし，昭和21年4月26日現在の人口に基づき，各選挙区の人口に比例する形で2人ないし8人の議員数を配分した。その結果，選挙区間における議員1人当たりの人口の最大較差は，宮城県選挙区と鳥取県選挙区間の2.62倍であった（なお，較差が2倍を超える選挙区は合計12存した。）。
ところで，同法制定過程における帝国議会の審議記録を見ると，全国選出議員は，「専ら学識経験ともに優れた，全国的な有名有為の人材を簡抜することを主眼と致しますと共に，職能的知識経験を有するものが，選挙される可能性を生ぜしめることに依つて，職能代表制の有する長所を採り入れむとする狙ひを持つ」（昭和21年12月4日，第91回帝国議会貴族院における大村清一国務大臣の法案説明（同議事速記録5号61頁））ものと位置付けられていた。なお，この立法過程では，全議員を全国から選出するとの選挙制度の可否についても議論されている。
他方，地方選出議員の意義について，憲法制定過程における政府の説明は，「形式的ニ言フ地方代表，精神的ニ地方ヲ代表スルノデハアリマセヌ。・・・此ノ地方代表的ナ考ヘ方ト云フ考ハ，・・・国ヲ現スヤウナ人材ハ地方的ニ捜シタ方ガ，・・・其ノ地方的ノ判断ニ依ツテ捜シ方ガ，色々ナ制限モ離レテ却テ公正ナ結果ガ得ラレルノデハナカラウカ」，「固ヨリ地域代表ト云ウ言葉ヲ以テ致シテ居リマスル選挙ハ，実ハ地域代表デハナイノデアツテ，選挙ノ方便トシテ地域的ニ区切リヲ付ケテ国家全体ヲ現ス者ヲ選ビ出スト云フコトニ過ギナイノデアリマス」（昭和21年9月20日，第90回帝国議会貴族院「帝国憲法改正案特別委員会」における金森徳次郎国務大臣の発言（同議事速記録18号7頁，27頁））というのであり，また，上記参議院議員選挙法の審議における政府の答弁では，「参議院に於て審議をする際に於きまして，地方の実情に精通して居る議員が加はつて居ることも望ましいことだと考へるのであります」，「外国の第二院に付きましては，州を代表するとか，地域を代表すると云ふやうな考へ方があるかと思ふのでありまするが，我国の参議院に於きましては，地域代表と云ふ意味の思想は，是は採ることが出来ないものと思ふのであります，唯地域代表的性質と云ふやうなことを私も時々申上げて居りますが，是は地方の事情に詳しい人に出て貰ふと云ふ趣旨で申上げて居るのでありま（す）」（昭和21年12月5日，第91回帝国議会貴族院「参議院議員選挙法案特別委員会」における大村清一国務大臣の答弁（同議事速記録2号10頁，17頁））というのであって，参議院議員選挙法において設けられた地方選出議員は，決して都道府県の住民の利益を代表するものではなく，国会が広く地方の実情を把握し，また，有用な多種，多様な人材を参議院議員として確保するには，各地方の選挙区から選出する途を設けることが望ましい，と位置付けて設けられた制度であることが明らかである。
同法制定当時，上記のような趣旨で各地方区が設けられたことは，その当時の通信，交通事情を顧みれば容易に理解できる。公刊されている資料によれば，同法が施行された昭和22年当時の我が国の通信事情は，戦災や戦時中の整備不良等によって大きく乱れた後の復興過程であり，電話普及率も低く，郵便事情も交通網の整備の遅れもあって遅配続きの状況にあった。また，交通網はというと，航空路は米軍占領下で全く利用できず，現在，入手し得る昭和22年6月の国鉄列車ダイヤによれば，ようやく一部復活した急行列車を利用しても，東京−大阪間11時間50分，東京−博多間28時間50分，東京−鹿児島間35時間40分，東京−青森間21時間，青森−函館−札幌間14時間30分という状態であった。
国会が予算審議権や立法権を適正に行使するには，我が国各地の情況を十分踏まえる必要があるところ，上記のように通信，交通網が未整備であった同法制定時においては，各地方の実情を弁えた人材の選出という趣旨から地方区を設け，人口比例配分をしつつも，半数改選制を確保すべく各都道府県に偶数の議員を割り付けたものである。その結果，上記のとおり12選挙区で投票価値の較差が2倍を超え，最大較差は2.62倍となった。同法は，上記のとおり，憲法の制定を受けて，その施行前に第1回参議院議員選挙（昭和22年4月20日施行）を行うべく制定されたものであるが，間もなく施行される憲法の定める理念を具体化すべく制定されたものであって，その選挙制度及び選挙区に係る議員定数の配分は，憲法施行後においては，国会に認められた合理的な裁量権の行使の範囲内として承認されるべきものであることはいうまでもない。
（2）公職選挙法の制定
昭和25年に制定された公職選挙法は，参議院議員選挙法の議員定数配分規定をそのまま引き継いだ。なお，同法の衆議院議員定数配分規定（別表第1）には，「本表は，この法律施行の日から5年ごとに，直近に行われた国勢調査の結果によって，更正するのを例とする」旨の規定が設けられたが，参議院議員定数配分規定（別表第2）には，同様の規定は設けられなかった。その理由は，今日では必ずしもつまびらかではないが，（1）に記載した立法経緯から明らかなとおり，地方選挙区選出の議員は，当該地方住民の代表ではなく，広く有為の人材を地方からも求め，また，中央に対応する意味での地方の実情に精通している人材を選出するための方法として設けられたものであるところから，各地方の住民の代表として選出する場合に求められるような厳密な人口比例配分原則によることは，必ずしも適さないと考えられたことによるものと忖度される。
この配分規定のうち選挙区選出議員の定数配分は，昭和46年に沖縄復帰に伴って沖縄県選挙区の議員定数2人が付加された外は，参議院議員選挙法制定以来，後述の平成6年の定数是正までの47年間改正されることはなかった。
（3）昭和５７年の拘束名簿式比例代表制の導入
昭和57年法律第81号による公職選挙法の改正により，従来の全国選出議員制度に替えて，拘束名簿式比例代表制が導入された。
同制度は，全国選出議員については，個人本位の選出制度を廃止し，一定の要件を満たす政党等がその名称，候補とすべき者の氏名及びそれらの者の間における当選人となるべき順位を記載した名簿を提出して，その名簿登載者を候補者とするものである。
同改正案は，参議院議員の提出によるものであり，その提案理由として，（1）参議院全国区制について，参議院にふさわしい人をより得やすい制度とすることが必要であること，（2）全国区制は，有権者にとっても候補者の選択が著しく困難であり，多くの候補者にとって膨大な経費を要すること，（3）政党が議会制民主主義を支える不可欠の要素となっており，また，国民の政治的意思形成の媒介として重要な機能を果たしていること，が挙げられていた。
ところで，前記のとおり，参議院議員の地方選出議員は，各地方の代表ではなく，参議院議員選挙法制定当時の交通，通信網の未整備の状況を踏まえて，全国選出議員と共に各地方から地方の実情に詳しい全国民を代表する議員を選出すべきものとされたものであるから，全国選出議員制度が見直されるに際して，当然に地方選出議員制度についても，その選出制度が設けられた趣旨に立ち返って検討がなされてしかるべきであった。殊に，同制度が設けられた当時に比して，全国の交通網は，羽田と主要都市間の航空路が開設され，新幹線も既に全線開通していた山陽新幹線に加えて，同年には東北新幹線が盛岡まで開通するなど格段に整備され，また，電話のほぼ全世帯への普及，ファックスの利用など，通信網も著しく発展しており，地方選出議員制度が設けられた時点とは異なり，地方からの選出議員によらなくても中央に対応する意味での地方の情況を十分に把握できるようになっていたのである。また，その間，我が国の産業構造は第一次産業から第二次，第三次産業へと比重が大きく移動し，それに伴う人口の都市集中によって，上記改正前の昭和55年6月22日に施行された参議院議員通常選挙の際の地方区間の議員1人当たりの選挙人数の最大較差は，1対5.37にも達していたにもかかわらず，その是正措置については，何らの検討も加えられてはいない。
（4）平成6年の改正
平成6年法律第47号による公職選挙法の改正は，平成4年7月26日施行の参議院議員通常選挙施行時の選挙区間の議員1人当たりの選挙人数の最大較差が，1対6.59にまで拡大していたのを緩和することを目的としてされたもので，参議院議員の総定数は従前のままとして，選挙区選出議員を4県で各2人増加し，他方，北海道で4人，2県で各2人減員するものであった（8増8減）。その結果，直近の国勢調査の結果に基づく人口基準の最大較差は，1対6.48から1対4.81に縮小はしたものの，依然として4倍を大きく超えていた。また，その改正過程においても上記の参議院議員選挙法制定時に選挙区選出議員制度が設けられた趣旨が没却され，選挙区選挙は都道府県代表的な性格のものであるとし，各都道府県に2人の定数を割り振ることを当然の前提として論議されていて（平成2年7月31日付け，選挙制度審議会の「参議院議員の選挙制度の改革及び政党に対する公的助成等についての答申」参照），各都道府県に2人の定数を割り当てることにより，選挙区間において投票価値に著しい較差が生じることとなるが，その政策目的は何か，それは投票価値の平等に著しい不均衡をもたらしてでも実現するに値するものなのか，投票価値の不均衡を是正するために長期的にはどのような方策があるのか等について，検討された形跡は窺えないのである。
（5）平成12年の改正
平成12年法律第118号による公職選挙法の改正は，議員定数の削減（比例代表選出議員4人，選挙区選出議員6人）と，比例代表選出議員選挙を従来の拘束名簿式比例代表制から非拘束名簿式比例代表制に変更するものである。
選挙区選挙に関しては，選挙区選出議員定数6人の削減に伴い，3県で各2人の定数が削減された。しかし，同法改正の際にも，平成6年の改正時と同様，選挙区選出議員選挙の位置付け等についての基本的な論議がされた形跡は窺えない。
（6）平成18年の改正
平成18年法律第52号による改正は，多数意見にて紹介されているように，当審の平成16年大法廷判決を受けて行われたものであるが，平成19年の本件選挙に向けた当面の是正策として策定されたものである。その検討過程においては，選挙区間の較差を是正する措置として，改正法として成立した4増4減案のほか，14増14減案（最大較差は1対4.13となる。）まで他に4案が存したが，選挙区に対する改正法による影響が一番小さい4増4減案が採用された。その結果，平成17年国勢調査結果に基づく議員1人当たりの人口基準の最大較差は，1対4.84になるに至った。なお，その改正法においても議員1人当たりの人口の較差が1対4を超える選挙区が6，1対3を超え1対4までの選挙区が9存し，また，議員定数4人以上の選挙区間で議員1人当たりの人口の較差が1対2を超える選挙区が8（うち1対2.5を超える選挙区が4，最大で1対2.81）存するのであって，人口規模の大きい選挙区間においても議員1人当たりの人口の較差が無視し得ない状況に至っていることが認められる。
（7）小括
以上，参議院議員選挙法制定以後の選挙区選挙制度に関する改正経緯を通覧したが，選挙区選挙に関しては，昭和22年の参議院議員選挙法制定以後，戦後の復興，経済成長の下で，同法制定時に比して我が国の社会，経済構造は著しく変革し，また，人口動態も大きく変動し，それに伴い各選挙区間の人口基準の最大較差は，同法制定当時に比して大きく拡大し，既に昭和37年7月1日施行の参議院議員通常選挙時において4倍を超えるに至っていたにもかかわらず，その制度の見直し作業は長らく放置され，選挙区選挙制度についての改正が行われるのは，制度発足以来，実に47年を経た平成6年まで待たなければならなかったのである。しかも，平成6年の8増8減の改正たるや，前記のとおり，選挙区選挙制度の根本問題に立ち入ることなく，また，投票価値の較差が4倍を超える事態が生じていることを是認し得る理由について何ら検討することなく，取りあえず最大較差を5倍以下に抑えるための施策として採用されたにすぎなかったのである。また，その後の選挙区選挙制度に関する平成12年，平成18年改正も，憲法の定める二院制の意義や参議院議員選挙法において選挙区選挙制度が採り入れられた趣旨について根源的な検討を加えることなく，既存の選挙区選挙制度への影響をできるだけ抑止しつつ較差を5倍以下に抑えるべく改正がされたものと解さざるを得ないのであって，それらの改正は単なる弥縫策であるとの評価を受けてもやむを得ないものといえる。
４ 参議院選挙区制の抜本的見直しの必要性
（1）選挙と投票価値の平等
１に記載したとおり，投票権の平等の要請は，憲法の基本的な理念に基づくものであると理解する限り，選挙制度を検討するに際しては，その制度における技術的なあるいは地政学的な関係上，選挙区間に投票価値の不平等が生じ得るとしても，その較差は，でき得る限り1に近づけるよう努力すべきものであり，その較差が2を超える場合には，その較差が生じるについての合理的な理由が明らかにされなければならないものというべきである。
（2）現行の選挙区選挙制度が設けられた趣旨
昭和22年に制定された参議院議員選挙法が採用した選挙区選挙は，３（1）に記載のとおり，憲法43条に定める全国民を代表する議員を選出する手段として，当時の交通，通信手段の未整備を踏まえ地方の実情を国会に反映させるには，地方の実情を知悉した人材を選出する必要があるとの発想の下に設けられた制度であるから，交通，通信手段が整備され発達し，あるいは，各種の情報伝達手段が充実し，国会議員が国民の声を博く入手し，それを反映する方法が整った時点においては，その制度制定時の立法趣旨に遡って，その制度を抜本的に見直すべく検討がされてしかるべきである。
また，参議院議員選挙法では，前述のとおり，人口を基準とする選挙区間の最大較差は，2.62倍となっていたが，それは，上記の制度趣旨から選挙区を都道府県に割り当て，かつ，半数改選制の趣旨から偶数を割り当て，人口比例配分した結果，上記の較差を生じたというのであり，かつ，較差が2倍を超えるのは合計して12選挙区で，それ以外はすべて2倍以内に収まっていたのであって，その較差の程度は，当該選挙制度を選択した趣旨からして是認し得る範囲内にとどまっていたものといえる。
（3）現行の選挙制度と選挙区間の投票価値の平等
多数意見が述べるように，現行の「都道府県単位の選挙区」と「偶数配分」の制度を維持し，かつ，選挙区選出議員の総定数を現行程度に止める限り，各選挙区の定数を振り替える措置により較差の是正を図ったとしても，較差を1対4以内に抑えることは困難である。
しかしながら，上記の各要素は，前述のとおりいずれも憲法上の要請ではなく，また，定数の点はともかくとして，その余の点は参議院議員の選挙制度を検討する上での所与の要件でもない。まず，選挙区選出議員制度自体，前記のとおり当初全国選出議員制度が設けられる下で，当時の通信，交通事情を踏まえれば，全国的に有名有為の人々を求めるほか，地方での有名有為の人々を求めることにも意義があるとして設けられた制度である。しかし，インターネットに代表される情報伝達手段が高度化した今日では，地方在住の有為な人材が広く全国に知られている例は，枚挙に暇がないほど存するのであって，全国区に替わって設けられた比例選出制度のほかに選挙区選出議員制度を存立する必要性は，少なくとも制度が設けられた当時に比すればはるかに小さくなっている。
また，３（1）で検討したとおり，参議院議員選挙の選挙区が都道府県を単位として定められたのは，中央に対応する意味での地方の実情に通じた有為な人材を求める方法の一つとして定められたものにすぎず，決して都道府県の代表を選出する趣旨で設けられたものではないのであるから，選挙区制を維持するとしても，都道府県を選挙区として維持すべき必然性は全く存しないのである（選挙区制度の見直しの一環として，一部の合区案が主張されているが，従前の選挙区制に引き摺られた弥縫策的な案という側面はぬぐえない。）。また，仮に都道府県を選挙区とする制度を維持するとしても，半数改選制の故をもって必ず選挙区選出議員数を偶数にする必要はない（選挙区選出議員数を奇数にした場合の不都合については，これまでにも指摘されているが，例えば，参議院議員の定数242人中半数の121人は比例区で，残余の121人は選挙区で選出するものとし，3年ごとにその一方の議員の選挙を行うこととすれば，選挙区選出議員が奇数であっても特段の不都合は生じない。仮に，かかる方式を採れば，最大剰余法を用いると，最大較差は1対2.46（鳥取県と山口県）で，2倍を超えるのは10県にとどまる。また，かかる選挙制度を採れば，3年間の時間差が生じるとはいえ，投票価値が完全平等である比例代表選挙と選挙区選挙の較差を平均して評価することも正当化され，そうすると，上記の最大較差は2倍を下回ることとなる。）。
参議院議員の選挙制度の抜本的見直しを行うに当たっては，今日の，選挙区間において4倍を超える人口較差が生じる最大の原因たる，選挙区を都道府県を単位とし，かつ，偶数を配分するという制度を廃止することが大前提となる。その上で，いかなる選挙制度を構築するかは，憲法の関連諸規定及びその趣旨を踏まえた上で，国会が合理的な裁量をもって定めることとなるのである。
なお，国会がその裁量権を行使して選挙制度を構築するに当たっては，少なくとも以下の諸点につき十分に留意することが必要であろう。
［1］二院制たる参議院にふさわしい議員を，全国民を代表する者として選出できる制度であること
［2］現在採用されている衆議院議員選挙制度（1人別枠方式を含む都道府県ごとに更に区割りをした小選挙区制とブロック別比例代表制の併用制）とは異なる方式であること（都道府県に1人別枠を設ける小選挙区制は，地域代表的側面をも有しているので，同制度の存在は，参議院議員の選挙において，都道府県の地域代表を選出することにつき消極の方向で機能する。）
［3］今日の，インターネットを用いることによる情報の質，量を含めたその伝達の即時性，広域性，及び，全国の主要都市間はほぼ同日中に往復できるという充実した交通機関網の存在に十分配慮した制度であること
［4］国民の参政権の基本たる投票権の価値は，でき得る限り平等になるように工夫し，その平等が維持できない場合にも，その較差の程度及びその範囲をできる限り限局するように努力すること。それらの工夫によっても，1票当たりの人口較差が2倍を超える場合には，2倍を超えてでも当該選挙制度を選択する理由について，国民に明示すること
［5］今後の人口動態の変動を視野に入れ，新たに選択された選挙制度が比較的長期間安定的に機能し得ること
５ 本件選挙における投票価値の平等
本件選挙時点での議員1人当たりの選挙人数の較差は，最大は鳥取県と神奈川県の1対4.86であるが，それ以外に4倍を超えるのは大阪，北海道，兵庫，東京，福岡の5選挙区に及び，また鳥取県を基準として3倍を超えている選挙区は15選挙区に及んでいる。また，議員1人当たりの選挙人数較差が3倍を超える地域をみると，鳥取，島根，高知，福井，徳島の5選挙区（その選挙人数の合計は約307万人）に対し，上述の神奈川，大阪，北海道，兵庫，東京の5選挙区（その選挙人数の合計は約3387万人）に達するに至っているのである。
このように選挙区間の最大較差はもちろんのこと，全選挙区の2割を超える選挙区間で最大較差が3倍を超えており，その3倍を超える選挙区の選挙人数の合計は全選挙人数の32.65%に達しているのである。
これだけ多数の選挙人の投票の価値が，上記鳥取外4選挙区の投票の価値よりも3分の1以上劣位に評価される（逆にいえば，鳥取外4選挙区の選挙人（その合計は前述の約307万人で全選挙人数の2.96%）の投票の価値が，神奈川外4選挙区の選挙人（その合計は，前述の約3387万人で全選挙人数の32.65%）の投票価値の3倍に評価されることになる。）だけの合理的理由は全く見いだせないのである。
また，選挙区選挙の定数中過半数を選出するのに必要な選挙区数とその選挙区の選挙人数を計算すると，47選挙区中最も議員1人当たりの選挙人数が少ない鳥取選挙区から数えて29位までの選挙区の定員で，選挙区選出議員の総数の過半数を選出することができるが，その選挙人数は全体の33.3%にとどまる。すなわち，選挙人全体の3分の1の投票で選挙区選出議員の過半数を選出することができるのであって，かかる点からみても，投票の価値の不平等さは顕著である。
このように，本件選挙時点においては，各選挙区間における投票価値に著しい不平等が生じるに至っているが，その不平等が許容される合理的な理由が国会から国民に示されたことは一度もない。そして，その著しい投票価値の不平等について，合理的に説明することができない以上，その不平等は，憲法14条の趣旨に反し，違憲状態にあるとの評価を受けざるを得ないのである。
６ 本件選挙の違法性
（1）従前の最高裁判所大法廷判決による問題点の指摘
参議院議員通常選挙において，選挙区間の議員1人当たりの選挙人数の最大較差が4倍を超えたのは，昭和37年7月1日実施の選挙からであって，その後の前記の選挙制度の改正にもかかわらず，本件選挙までの45年間，最大較差が4倍以下にとどまったことは一度もない。国民の参政権たる選挙の投票価値が4倍を超えることを合理化するに足る政策目標などは見いだすことはできず，かかる状態は，違憲状態にあるものと解さざるを得ない。
そうした中で，昭和52年7月10日施行の参議院議員通常選挙（選挙区間の選挙人数の最大較差は1対5.26）の効力が争われた訴訟に係る最高裁昭和54年（行ツ）第65号同58年4月27日大法廷判決・民集37巻3号345頁において，団藤重光裁判官が違憲であるとの反対意見，谷口正孝裁判官が違憲状態にあるとの意見を述べるに至った。
次に，平成4年7月26日施行の参議院議員通常選挙（選挙区間の選挙人数の最大較差は1対6.59）に係る最高裁平成6年（行ツ）第59号同8年9月11日大法廷判決・民集50巻8号2283頁の多数意見は，同選挙時における選挙区間の投票価値の不平等は，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じていたものと評価せざるを得ないとしながらも，なおその是正措置を講じなかったことをもって，立法裁量権の限界を超えるものではないとして合憲としたが，前記のとおり大野正男裁判官ほか５名の反対意見があり，その反対意見においては，選挙区間の議員1人当たりの選挙人数の最大較差の問題だけではなく，付加選挙区（定数2に人口比に応じて定数を2の倍数増加された選挙区）間の平等の確保の問題が論じられ，また，個別の反対意見において，投票価値の平等の確保の観点からの選挙区選挙の制度についての見直しを含めた検討の必要性が指摘されるに至っていた。
その後も上記選挙後に施行された各参議院議員通常選挙に係る各最高裁判所大法廷判決において，上記反対意見と同様の観点からの反対意見や補足意見，殊に現行の選挙区選挙制度の抜本的な見直しを指摘する意見が，詳細に述べられている。
（2）国会の立法不作為の違法
国会は，憲法により認められた立法裁量権を適正に行使すべき責務を有しており，本件のごとき選挙制度に関しては，社会情勢の変化に対応して，制度自体の改変をも含めてその是正につき，常に意を払うべき責務が存する。
殊に憲法との関係については，1に記載したとおり国会が国権の最高機関たる由縁が，国会を構成する議員が国民の平等な参政権の行使たる選挙によって選出されることによるものであることからすれば，国会は，選挙における投票価値の平等の確保については格段に意を払うべきものであるところ，前記のとおり，既に昭和37年施行の参議院議員通常選挙時において，選挙区間の議員1人当たりの選挙人数の較差が最大1対4.09と4倍を超えていたにもかかわらず，平成6年の公職選挙法の改正まで32年間，較差是正のための立法措置を全くとらなかったのであって，その不作為は責められてしかるべきである。また，上記平成6年の改正やその後の平成18年の改正は，いずれも選挙区間の投票価値の較差を若干減少させるものであったものの，前記のとおり，単なる弥縫策にすぎないと評さざるを得ないものである。
しかも，前記のとおり平成4年の参議院議員通常選挙に係る平成8年の大法廷判決では，多数意見においても，本件選挙当時の較差は違憲の問題が生ずる程度の不平等状態が生じていたものと評価せざるを得ないとし，また6名の裁判官が違憲であるとの反対意見を表明しているのである。
かかる最高裁判所大法廷判決がされた以上，国会は，同判決を受けて，参議院の憲法上の位置付けをも踏まえた上で，既存の選挙制度を抜本的に見直し，国民の投票価値の平等をできる限り実現し，憲法上の違法評価を受けるおそれのない制度を，立法をもって構築すべき法的責務を負うに至ったものというべきである。もちろん，４において述べたような選挙制度の抜本的な見直しを，短期間で成し遂げることは困難であって，その見直しには相当程度の期間を要するのであり，その間，見直しに係る立法がされないことは，即違法との評価を受けるものではない。
しかし，上記平成8年判決から本件選挙まで10年以上の期間を経過しているにもかかわらず，その間，上記のとおり，平成18年の公職選挙法の改正では，選挙区の議員定数を一部分見直すことによって選挙区間の投票価値の較差を若干低減させる弥縫策をとったにとどまり，選挙制度の抜本的改正に着手されることなく推移してきたのであって，このように長期間，選挙制度の抜本的改正を怠り，違憲状態を放置してきた国会の対応は，国会に与えられた立法に係る裁量権を合理的に行使すべき責務を怠るものとして，違法であるとの評価を受けざるを得ないものである。
７ まとめ
以上のとおり，何らの合理的理由もなく4倍を超える投票価値の較差が多数の選挙区において生じるという違憲状態が長期間にわたって生じ，かつ，その解消のためには選挙制度の抜本的改正が必要であることが最高裁判所大法廷判決によって指摘されたにもかかわらず，その後10年以上かかる改正がされないままの状態の下で施行された本件選挙は，憲法に反する違法な選挙制度の下で施行されたものとして無効であるといわざるを得ない。
しかし，本件選挙によって選出された議員への影響や，本件選挙後の平成19年11月30日，参議院に参議院議長の諮問機関として参議院改革協議会が設置され，選挙制度改正を含む較差是正について抜本的に検討することとされていることにかんがみ，本件では事情判決の法理を適用して，本件選挙を違法と宣言するにとどめるのが相当である。
裁判官近藤崇晴の反対意見は，次のとおりである。
私は，多数意見と異なり，本件定数配分規定は本件選挙当時憲法に違反するに至っていたものと考える。その理由は，次のとおりである。
１ 憲法適合性の判断枠組み
いわゆる参議院議員選挙の定数訴訟において，昭和58年大法廷判決以降の累次の大法廷判決の多数意見は，参議院議員定数配分規定の憲法適合性を判断する基本的な判断枠組みとして，多数意見の３項に摘記されているように判示してきた（ただし，平成16年大法廷判決においては多数意見ではなく「補足意見１」）。私は，この基本的な判断枠組みは，一般論として承認してよいと考える。（1）参議院は，第二院ではあっても，国権の最高機関である国会を構成し（憲法41条，42条），全国民を代表する選挙された議員で組織するとされる（憲法43条1項）のであるから，参議院についても投票価値の平等が要求されるのは当然であり，（2）しかし，憲法が二院制を採る以上，民意を多角的に反映させるという目的を達成するために，選挙制度についても，衆議院のそれとは異なる独自性を追求することが要請されるものというべきだからである。（3）要は，この両者のバランスが取れているかどうかであって，これによって憲法適合性の判断をすべきことになる。
２ 本件定数配分規定の憲法適合性
このような観点によって本件選挙について見ると，本件定数配分規定の下における選挙区間の議員1人当たりの選挙人数の最大較差は，1対4.86に及んでいた。この数値は，投票価値の平等がほぼ実現されているといえる最大2倍未満の較差を著しく逸脱するものであり，異なる選挙区間の選挙人の投票価値の平等を大きく損なうものであったといわなければならない。
このように大きな較差を生じた要因は，参議院議員の選挙制度について，参議院議員の任期を6年とし，3年ごとに議員の半数を改選するという憲法46条の要求するところのほか，法律によって，参議院議員の総定数を242人，そのうち選挙区選出議員の定数を146人とし，各都道府県をそれぞれ1選挙区として各選挙区に偶数によって定数配分をするという仕組みが採られていることにある。このような仕組みを前提とする限りは，我が国の現在の人口分布の下では選挙区間における上記の最大較差を4倍以内とすることは不可能だからである。
このような選挙制度の基本的な仕組み自体には，国会が正当に考慮することができる政策的目的ないし理由が備わっているものということができる。すなわち，第二院である参議院については議員総定数を衆議院のおよそ半数とし，その約6割を地域代表的性格を有する選挙区選出議員の定数に充て，残りの約4割を全国単位で選出される比例代表選出議員の定数に充てることにより，衆議院議員の選挙制度と相まって民意の多角的反映の実現に資するものとすること，現在の都道府県制には，明治22年に現在の都府県割と同じ3府43県制（北海道は別格扱いであった。また，東京府から東京都に変わったのは昭和18年である。）が確立して以来120年に及ぶ歴史があり，選挙区を都道府県単位にすることには，地方制度に関する国民の社会通念に深く根ざした一定の合理性があること，半数改選の制度は，参議院の構成を衆議院のそれに比べてより安定的なものとする機能を果たし得ると考えられることなどである。
しかしながら，これらの政策的目的ないし理由自体は国会が正当に考慮することができるものであるとしても，これを実現しようとすれば，現状では，選挙区間における上記の最大較差を4倍以内に収めることすら不可能であって，本件選挙においては前記のとおり最大較差が実に1対4.86に達していたのである。これだけの較差があるにもかかわらず憲法の要求する投票価値の平等が実現していると評価することは到底できないし，また，他の政策的目的ないし理由との関連において投票価値の平等を調和的に実現するためには，投票価値の平等がこの程度に損なわれることになっても，これが国会による裁量権の行使として合理性を是認し得るものであるとも，考えにくいところである。
したがって，私は，従前の大法廷判決における一般論としての基本的な判断枠組みの下においても，本件選挙当時，本件定数配分規定によって投票価値の著しい不平等が生じていたものというほかなく，本件定数配分規定は全体として憲法14条1項に違反していたものと考える。この点に関する論旨は理由がある。ただし，本件選挙のうち提訴に係る選挙区の選挙を無効とするのではなく，いわゆる事情判決の法理により，選挙無効の請求を棄却するとともに，判決主文において上記選挙の違法を宣言するにとどめることが相当である。
３ 平成16年・平成18年大法廷判決との関係
上記のように本件定数配分規定が違憲であるとすることと，平成16年大法廷判決及び平成18年大法廷判決（多数意見３項掲記の平成18年10月4日判決）との関係について，私の考えるところを述べておきたい。
本件選挙は，いわゆる4増4減を内容とし，平成18年6月7日から施行された本件改正後の本件定数配分規定によったものであるが，本件改正前の定数配分規定によった直前2回の参議院議員通常選挙における選挙区間の議員1人当たりの選挙人数の最大較差について見てみると，平成13年7月29日施行の前々回選挙においては1対5.06であり，平成16年7月11日施行の前回選挙においては1対5.13であった。すなわち，いずれも本件選挙における前記の最大較差4.86を上回っていたのであるが，平成16年大法廷判決は前者につき，平成18年大法廷判決は後者につき，いずれも，選挙当時において定数配分規定が憲法に違反するに至っていたものとすることはできないとした。
しかし，平成16年大法廷判決において，多数意見のうち4人の裁判官による「補足意見２」は，平成12年改正にそれなりの合理性が認められることなどを理由に，前々回選挙当時の定数配分規定について，今回は違憲とまではいえないが違憲に近い状態であるとの見解を示したものであり，また，6人の裁判官による反対意見は，これを違憲とした。
次に，平成18年大法廷判決において，10人の裁判官による多数意見は，（1）平成16年大法廷判決の言渡しから前回選挙までの期間が約6か月にすぎなかったこと，（2）前回選挙後に，いわゆる4増4減を内容とする本件改正がされ，選挙区間における議員1人当たりの人口の最大較差が1対4.84に縮小したことなどを考慮すると，前回選挙までの間に定数配分規定を改正しなかったことが国会の裁量権の限界を超えたものと断ずることはできないとした。そして，国会においては投票価値の較差をより縮小するための検討を継続することが憲法の趣旨に沿うものであると付言した。また，5人の裁判官による反対意見は，これを違憲とした。
すなわち，平成16年大法廷判決と平成18年大法廷判決は，結論は合憲ではあるが，決して国会の裁量権行使の合理性を積極的に是認したものではなく，投票価値の平等を十分に実現するための法改正を行う時間的余裕が乏しい中で選挙の直前又は直後に行われた定数配分規定の改正に一定限度の評価を与え，更に国会に対して参議院議員選挙制度の仕組みを根本的に見直すことを求めることによって，当該選挙における定数配分規定を直ちに違憲とはしなかったものということができるのである。
前回選挙後にされたいわゆる4増4減を内容とする本件改正は，根本的な見直しには程遠い弥縫策と評するほかないものであって，平成16年大法廷判決と平成18年大法廷判決の多数意見を前提としても，本件選挙当時の本件定数配分規定を違憲とする余地は十分にあると考えられる。私は，前々回選挙についても，前回選挙についても，5倍を超える較差を生じていた当時の定数配分規定は，前記の基本的な判断枠組みの下であっても，憲法14条1項に違反していたものと考えるが，平成16年大法廷判決と平成18年大法廷判決の多数意見を前提としても，本件定数配分規定を違憲とすることが，必ずしも実質的にこれと抵触するものではないと考えるものである。
４ 抜本的改正の必要性
参議院議員の選挙制度の上記のような基本的な仕組みは，昭和22年に制定された参議院議員選挙法において既に採用されていたものであるが，その当時においては，選挙区間における人口を基準とする最大較差は1対2.62にとどまっていた。最大較差が2倍を超えてはいたが，上記のような国会が正当に考慮することができる政策的目的ないし理由との関連において，投票価値の平等も調和的に実現していたものと評価することができる。しかし，その後の人口変動に伴い，人口ないし選挙人数が改選議員1人当たりの全国平均をはるかに下回る県が増加したことによって，最大較差を4倍以内に収めることすらできなくなったのである。すなわち，参議院議員の選挙制度の基本的な仕組みとして前記の諸点のすべてを維持する限りは，これらの政策的目的ないし理由との関連において投票価値の平等を調和的に実現することは不可能となったものというべきである。これを解決するためには，参議院議員の選挙制度の基本的な仕組みのうち，例えば選挙区割りの見直しなど，憲法の要求する点以外の点について見直しを行い，これを抜本的に改正することが不可避であると考えられる。
なお，明年7月に施行される次回の参議院議員通常選挙までには，最小限の是正措置を講ずることは別として，上記のような抜本的な見直しを実現することは困難であろうが，国会においては，4年後に施行される次々回の参議院議員通常選挙までには，憲法の要求する投票価値の平等を他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現するために，参議院議員の選挙制度の抜本的見直しを行うことが，憲法の要請にこたえるものというべきである。次々回の選挙もこのような抜本的な見直しを行うことなく施行されるとすれば，定数配分規定が違憲とされるにとどまらず，前記事情判決の法理によることの是非が検討されることになろう。
裁判官宮川光治の反対意見は，次のとおりである。
１ 私の反対意見の要旨
衆議院及び参議院の各議員を選挙する権利は，国民主権を実現するための，国民の最も重要な基本的権利である。人口は国民代表の唯一の基礎であり，投票価値の平等は憲法原則である。したがって，法律により選挙区や定数配分を定めるには，人口に比例して選挙区間の投票価値の比率を可能な限り1対1に近づけなければならない。憲法が参議院の役割について示すところは，衆議院に対する抑制・均衡・補完の機能を通じて，国会の審議を慎重にし，これによって衆議院と共に，国民代表機関たる国会を万全たらしめることに尽きる。そのような参議院の役割・独自性などを十全に機能させるべく，選挙制度を構築するに際し，国会が正当に考慮できる事柄があり得るとしても，選挙区間の投票価値の最大較差が2倍を超えることがないよう，その範囲で考慮すべきものである。なお，憲法は，参議院議員に都道府県代表としての機能を求めてはいない。そうした政策目的により，投票価値の平等を上記以上に後退させることが許されるというのは，根拠のない主張である。人口の移動，都市化，産業構造の変化という戦後我が国社会が遭遇した大きな変容に対応して，国会は，小手先の弥縫策ではなく，奇数配分区の設定，行政区にとらわれず大規模な区割りを試みる等，選挙制度を抜本的に改革すべきであったのであり，そのような試みは，遅くとも，平成6年の公職選挙法改正時ころまでに実現すべきであった。国会の無為により長きにわたり続いている1票の価値の大きなゆがみは，我が国の政治の活力と時代適応能力を減殺し，また，政治の正統性への疑念をも招来している。
多数意見は，本件改正によって，本件選挙時の最大較差は前回選挙当時の最大較差1対5.13から1対4.86に縮小し，さらに，本件選挙の後には，参議院改革協議会が設置されるなど，今後も検討が行われることとされているとし，なお存する投票価値の大きな不平等状態を解消すべく現行選挙制度の仕組み自体の見直しに向けて，適切な検討が行われることが望まれると付言した上，本件定数配分規定は，本件選挙当時，憲法に違反するに至っていたとはいえないとしている。私は，この多数意見には賛成できない。私は，本件定数配分規定は，本件選挙当時，違憲無効の状態にあったと考える。そして，事情判決の法理により，主文において本件選挙が違法である旨を宣言するとともに，将来，選挙無効請求事件において，選挙結果を無効とすることがあり得ることを付言すべきものと考える。
以上の私の意見は，累次の最高裁判所大法廷判決において，反対意見を述べてきた少なからぬ数の先輩裁判官たちの意見と趣旨において同じである。それら反対意見の系譜に連なり，今日の時点で，私が，特に付言したいことを，以下に述べる。
２ 基本的な権利としての選挙権と平等原則
憲法は，前文において「主権が国民に存することを宣言」し，「国民は正当に選挙された国会の代表者を通じて行動」すること，「国政は，国民の厳粛な信託によるものであって，その権威は国民に由来し，その権力は国民の代表者がこれを行使」すると規定する。これらの規定は，国民主権を宣明し，これを議会制民主制により実現することを表している。衆議院及び参議院の議員を選挙することは，国民の固有の権利であり（15条1項），国民主権を実現するための最も重要な基本的権利である。そして，憲法において両議院の議員の選挙に対する国民の権利がこのように位置付けられていることを踏まえると，憲法は，近代選挙の5原則である，普通選挙（15条3項，44条ただし書），平等選挙（14条），自由選挙（21条），秘密選挙（15条4項），直接選挙のすべてについて，要請していると理解できる。憲法は，両議院の定数（43条2項），両議院の議員及びその選挙人の資格（44条本文），選挙区，投票の方法その他両議院の選挙に関する事項（47条）について法律で定めることとしているが，国会の立法裁量は，以上の憲法原則に従う限りで認められるものである。
主権者国民の権利の実現という観点から考えると，投票価値は可能な限り平等でなければならない。人口は，国民代表の唯一の基礎である（フランス1793年憲法21条）。人がどこに住んでいるかによって投票の効果が異なることを，正当化する理由は存在しない。人口こそが，議席配分の出発点であり，かつ決定的な基準である。これこそが，平等保護条項の明確で断固とした要請である（レイノルズ事件についての1964年アメリカ合衆国連邦最高裁判所判決法廷意見）。したがって，法律により選挙区や定数配分を定めるに当たっては，人口に比例して，選挙区間の投票価値の比率を可能な限り1対1に近づけなければならない。
３ 考慮することができる政策的目的について
（1）多数意見は，昭和58年大法廷判決以降の累次の大法廷判決の趣旨を，基本的判断枠組みとして踏襲している。その第１の枠組みは，投票価値の平等は憲法上の要請であるが，それは，国会が選挙制度の仕組みを決定するに際しての唯一，絶対の基準ではなく，正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものであり，（1）憲法が二院制を採用し参議院の実質的内容ないし機能に独特の要素を持たせようとしたこと，（2）都道府県が歴史的にも政治的，経済的，社会的にも独自の意義と実体を有し一つの政治的まとまりを有する単位としてとらえ得ること，（3）憲法46条が参議院議員については3年ごとにその半数を改選すべきものとしていること等に照らすと，参議院議員の選挙制度の仕組みは，相応の合理性を有し，国会の裁量権の合理的な行使の範囲を超えているとはいえない，というものである。
（2）二院制に関し，比較制度的に見ると，二院制における第二院には，いくつかの類型がある。連邦制国家における第二院（上院）は，連邦の各構成国（州）を代表する。例えば，アメリカの上院は，建国時の歴史的経緯から，各州から2人ずつ選出される任期6年の議員により組織されている（アメリカ合衆国憲法1条3節（1），修正17条1項）。ドイツの連邦参議院は，ラント（州）政府が任命するラント政府の構成員により構成され，各ラントは少なくとも3票の票決権を有し，人口が一定以上のラントは，4票，5票，6票の票決権を有する（ドイツ連邦共和国基本法51条1項，2項）。他方，イギリスや我が国の旧憲法下の帝国議会のような，民選によらない貴族院型のものがある。また，民選による場合でも，フランスの元老院の議員は，地方公共団体の代表として間接選挙により選出される（フランス第5共和国憲法24条3項）。地方政府の首長や地方議会議員との兼職が認められており，選挙人団は地方議会の代表が多数を占めている。
我が国憲法における二院制は，これらとは異なる，二院制度の民主制的発展型ともいうべき独自のものである。両院とも，直接普通選挙によって選出される議員によって組織され，議員は全国民を代表する（43条）。憲法が，衆議院の議員の任期は4年とし，衆議院解散の場合は，その任期満了前に終了すると定める（45条）一方，参議院の議員の任期は6年とし，3年ごとに議員の半数を改選すると定めていること（46条），両院議員の兼職を禁止していること（48条），法律案は，憲法に特別の定めがある場合を除いては，両議院で可決したときに法律となるとしていること（59条1項），衆議院が解散されたときの参議院緊急集会を定めていること（54条2項）等を踏まえると，憲法が参議院の存在理由としていることは，異なる時期や方法で表明された国民の多様な意思を反映して審議を慎重に重ね，かつ深めることにより，衆議院に対する抑制・均衡・補完の機能（一院制が陥りやすい多数派の横暴・審議の形骸化を阻止し，補正するという政治的効用もある）を果たし，これによって衆議院と共に，国民代表機関たる国会を万全たらしめることであると考えることができる。さらに，付加すると，解散等により衆議院が機能しない時に，国民の代表機関を確保することがある。
憲法において参議院の在り方として考えていることは，以上に尽きる。憲法は，参議院議員を地域代表とすること，都道府県代表とすることを何ら要請していない。そうしたことを憲法が想定しているという議論は，根拠なき思い込みにすぎない。
参議院においては，長期的・総合的な視点から国政上の諸問題に対応すること，衆議院のみでは十分に代表されない国民各層の利益や意見を代表し反映すること，非政党的な色彩の多種多様な意見が反映されること等が望ましい（参議院制度研究会「参議院のあり方及び改革に関する意見」昭和63年）。そうした，参議院に期待される役割を果たすことを可能とするために，選挙制度上の工夫を試みることは，それが可能であるならば，必要なことでもある。しかし，そうした試みは，投票価値の平等を侵さない限りにおいて，具体的には，最大較差1対2の範囲において検討されるべきものである。そして，その範囲であろうと，較差が生ずることについては，試みの合理性が吟味されるべきである。
（3）都道府県を選挙区の単位とすることは，昭和22年2月公布の参議院議員選挙法（昭和22年法律第11号）によって地方選出議員の選挙区として採用された。選挙区ごとの議員定数については，2人以上の偶数とし，昭和21年当時の総人口を地方選出議員の総定数150で除して得られた数字で各選挙区の人口を除し，その結果得られた数値を基準とし，いわゆる最大剰余方式により議員数を配分したのであるが，都道府県を選挙区の単位とし偶数配分した結果，最大較差は既に1対2.62に達していた。当初から，違憲状態にあったというべきである。もっとも，参議院議員選挙法は，憲法が昭和21年11月3日公布された直後の状況において，選挙権の意義及び投票価値の平等の重要性に対する認識がいまだ十分に浸透していなかった状況の下で，かつ短期間に制定されたのであり，スタートとしては，やむを得ない内容であった。しかし，その後において是正されるべきものであった。
その後，戦後経済の復興，我が国社会の構造変化が進み，人口構成が大きく変化する中で，上記区割りと定数配分では投票価値の不平等状態は悪化する一方であったのであるから，国会としては，相当以前において，抜本的な見直しを行うべきであったというべきである。
（4）1選挙区に2名以上の偶数を割り当て，3年ごとの改選を維持する限り，現在の都道府県単位の区割りでは限界があり，最大較差を4倍以下とすることは不可能である。小手先の手直しではなく，抜本的に制度を改正しなければならない。
憲法46条は，参議院議員の任期は6年とし，3年ごとに議員の半数を改選すると定めている。その意味は，議員総数を偶数とし，3年ごとにその半数を改選するということであり，憲法は，各選挙区に議員を偶数配分し3年ごとにその半数を改選することまでを求めてはいない。確かに，人口過少地域において，全国比例代表選出議員の選挙は3年ごとに行われるとしても，選挙区選挙は6年に1度しか行われないこととなれば，その選挙区の選挙人については投票の機会が均等でなく，制度としては望ましいものであるとはいえない。しかし，それらの選挙区の選挙人の1票の価値が数倍であるという，侵すことが許されない平等原則に反した事態を解消するには，やむを得ないことというべきである。例えば，1人，3人，5人，7人等という奇数配分を容認し，基準人数により人口に比例した議員数を計算し，四捨五入等の工夫をして配分議員数を算出すれば，計算上（1人の選挙区が15区前
後，3人の選挙区が6区前後，5人，7人の選挙区が各1区程度生ずるが），最大較差は1.5以下に収まり，投票価値の不平等は，抜本的に改善する。その場合，1人の選挙区を隣県と合区し，2人，あるいは3人の選挙区とするという方法を採れば，3年ごとの投票の機会を確保することができる。また，奇数配分をした場合，全国比例代表選挙と選挙区選挙を3年ごとに交互に実施することとする方法を採ることによっても，投票の機会を均等にすることができる。
他方，憲法は，行政区を選挙区とすることを求めてはいないのであるから，都道府県単位ではなく，人口を基礎にブロック分けを検討することが考えられる。なお，将来，道州制が導入されることとなっても，参議院議員選挙区の区割りを道州単位で行う必要はない。そして，仮に選挙区の区割りが道州単位に沿ったものとなるにしても，人口比例原則は堅持されなければならない。
４ 国会が是正措置を講じなかったことについて
平成4年7月施行の参議院議員選挙時には，最大較差が1対6.59にまで達し，国会は47年という長い年月を経て，平成6年，選挙区選挙の定数是正に踏み切ったが，それはいわゆる8増8減であり，平成12年改正は6減，平成18年改正は4増4減という，弥縫策に終わり，いずれも最大較差1対4.8前後とする程度のものにすぎなかった。遅くとも，国会は，平成6年改正時において，投票価値の不平等状態を抜本的に改善する制度改革を行うべきであったが，無為のまま今日に至っている。こうして長きにわたり続いている1票の価値の大きなゆがみは，本来，議員選出に結び付くべき投票行動が生かされず，膨大な数の死票が生じているに等しい状況をもたらしているのであり，その状況は，我が国の政治の活力と時代適応能力を減殺し，また，政治の正統性への疑念を招来している。
多数意見は，第２の基本的判断枠組みとして，人口の変動の結果，投票価値の著しい不平等状態が生じ，かつ，それが相当期間継続しているにもかかわらずこれを是正する措置を講じないことが，国会の裁量権の限界を超えると判断される場合には，当該議員定数配分規定が憲法に違反するに至るものと解するのが相当であるとしている。そして，結論において，本件選挙までに本件定数配分規定を更に改正しなかったことが国会の裁量権の限界を超えてはいないと判断している。
私は，60余年にわたる国会の不作為を，裁量権の行使の範囲にあるものとして容認することは到底できない。
５ むすび
以上により，私は，本件定数配分規定は，本件選挙当時，違憲無効の状態にあり，いわゆる事情判決の法理により，原判決を変更し，上告人らの請求を棄却するが，主文において本件選挙が違法である旨を宣言すべきであると考える。そして，さらに，今後，国会が，抜本的改革に要する合理的期間経過後においても，改革しない場合は，将来提起された選挙無効請求事件において，当該選挙区選挙の結果について無効とすることがあり得ることを付言すべきものと考える。
(裁判長裁判官 竹崎博允 裁判官 藤田宙靖 裁判官 甲斐中辰夫 裁判官 今井功 裁判官 中川了滋 裁判官 堀籠幸男 裁判官 古田佑紀 裁判官 那須弘平 裁判官 涌井紀夫 裁判官 田原睦夫 裁判官 近藤崇晴 裁判官 宮川光治 裁判官 櫻井龍子 裁判官 竹内行夫 裁判官 金築誠志）
