憲法：政教分離と信教の自由 司法書士試験過去問解説（平成22年度・憲法・第2問）
平成22年度司法書士試験（憲法）より。判例の趣旨との合不合を問うもの。設問の全体については、憲法：政教分離。
- 第20条 信教の自由は、何人に対してもこれを保障する。いかなる宗教団体も、国から特権を受け、又は政治上の権力を行使してはならない。
- 2 何人も、宗教上の行為、祝典、儀式又は行事に参加することを強制されない。
- 3 国及びその機関は、宗教教育その他いかなる宗教的活動もしてはならない。
- 第89条 公金その他の公の財産は、宗教上の組織若しくは団体の使用、便益若しくは維持のため、又は公の支配に属しない慈善、教育若しくは博愛の事業に対し、これを支出し、又はその利用に供してはならない。
20条1項前段と2項が、個人の信教の自由を保障しており、20条1項後段と3項、それから89条が国に対する縛りとしての政教分離を規定しています。信教の自由は基本的人権であるとして、では政教分離はそれとどのような関係にあるのでしょうか。
選択肢の文中にあるように、政教分離規定が信教の自由を「直接保障」しているとしましょう。それはどういう意味かというと、政教分離が守られないということが、すなわち／ただちに、信教の自由が侵害されたことになる、ということです。ということは、政教分離がどの程度までなら緩やかでいいか、という問題は、すなわち／ただちに、信教の自由はどの程度までなら制約されていいか、という問題だということになります。
これに対し、大切なのは信教の自由で、それを守るという目的のための手段として政教分離があると考えるならば、憲法は政教分離を守れと言うことで、信教の自由を「間接保障」していることになります。この場合、政教分離が守られないことが、すなわち／ただちに、信教の自由の侵害ということにはなりません。政教分離がどのくらい緩くてもいいかということは、緩めることで、信教の自由の保障という目的達成にどのような影響が出るかによって判断されるべきことだ、ということになります。
さて、直接保障か間接保障か、というこの問題に対して、判例はどのような立場をとっているでしょうか。政教分離についての基本判例は津地鎮祭事件の判例です。そこで最高裁は
憲法は、明治維新以降国家と神道とが密接に結びつき前記のような種々の弊害を生じたことにかんがみ、新たに信教の自由を無条件に保障することとし、更にその保障を一層確実なものとするため、政教分離規定を設けるに至つたのである。元来、わが国においては、キリスト教諸国や回教諸国等と異なり、各種の宗教が多元的、重層的に発達、併存してきているのであつて、このような宗教事情のもとで信教の自由を確実に実現するためには、単に信教の自由を無条件に保障するのみでは足りず、国家といかなる宗教との結びつきをも排除するため、政教分離規定を設ける必要性が大であつた。
と、憲法における政教分離規定の沿革を参照しつつ、政教分離規定を、信教の自由の保障を目的とした手段として捉えています。そしてその上で、
元来、政教分離規定は、いわゆる制度的保障の規定であつて、信教の自由そのものを直接保障するものではなく、国家と宗教との分離を制度として保障することにより、間接的に信教の自由の保障を確保しようとするものである。
と明言しています。つまり明示的に「間接保障」の立場に立っているわけです。というわけで、上記選択肢アは、判例の趣旨を述べたものとしては間違いです。
なお、判例がいう「制度的保障」が、せいぜい上述の「間接保障」の言い換えにすぎず、基本的人権を保障するという目的を実現するための手段として特定の制度を保障する、という目的手段図式に基づくものであって、もともとのドイツ憲法学におけるシュミットの用語とは意味が異なることについては、下記の長谷部恭男、日比野勤の引用文をご確認ください。
地鎮祭事件で高裁判決も最高裁判決も、政教分離原則を「いわゆる制度的保障」だとする点では変わりないが、高裁判決が「信教の自由は政教の分離なくして完全に確保することは不可能」という観点を強調し、国およびその機関が行ってはならない「宗教的活動」の範囲を広く解したのに対し、最高裁判決は、政教分離規定は「国家と宗教との分離を制度として保障することにより、間接的に信教の自由の保障を確保しようとするもの」と解して、分離規定（制度）と信教の自由規定（基本権）とを峻別し、政教分離は性質上一定の限界を有すると断じ、そのような考え方を前提として、憲法20条2項と3項の相違を強調し、「宗教的活動」を限定的に解釈する立場をとっている。そのため、最高裁判決の制度的保障の考え方は、政教分離原則を著しく相対化し、基本権の保障を弱める機能を営んでいる。
政教分離原則の性格について、制度的保障説が学説によって一般に主張されている（略）。憲法は、信教の自由の保障を強化するための手段として政教分離を制度として保障したものと解されている。
ところで最高裁は、津地鎮祭訴訟判決（略）において、政教分離規定が、「いわゆる制度的保障の規定であって、信教の自由そのものを直接保障するものではなく、国家と宗教との分離を制度として保障することにより、間接的に信教の自由の保障を確保しようとするものである」という立場から、国家と宗教との分離にもおのずから一定の限界があることを免れず、国家と宗教とのかかわり合いが、「信教の自由の保障の確保という制度の根本目的との関係で、いかなる場合にいかなる限度で許されないこととなるかが、問題とならざるをえない」と判示した。すなわち、最高裁は、政教分離規定が制度的保障の規定であることから、政教分離原則を厳格に適用できないという立場に立ったのである。
政教分離の法的性格について、判例や従来の通説は、特定の個人の主観的権利ではなく、国家と宗教を分離するという客観的制度であるとしていわゆる制度的保障の規定と解してきた（後述の津地鎮祭判決でも、「国家と宗教との分離を制度として保障することにより、間接的に信教の自由の保障を確保しようとするもの」と判示している）。
日本国憲法が政教分離の規定を定めている背景には，戦前の日本において神道が事実上国教としての扱いを受け，国民の信教の自由を抑圧した歴史への反省がある。最高裁は，政教分離の規定について，「国家と宗教との分離を制度として保障し，もって間接的に信教の自由を確保しようとする規定」と説明している。
（略）
政教分離が信教の自由を保障するための「制度的な保障」だとする日本の最高裁は（略），シュミットとは全く異なる意味で「制度的保障」という概念を用いている。シュミットのいう憲法による制度の保障は，信教の自由のような一般的自由の保護を補強するための制度という意味，つまり自由を制度を通じて保障するという意味は持っていない。
長谷部恭男 『憲法 第4版』 196, 455頁
憲法20条1項後段は，「いかなる宗教団体も，国から特権を受け，又は政治上の権力を行使しではならない」とし， 3項は「国及びその機関は，宗教教育その他いかなる宗教的活動もしてはならない」としている。これらは，政府（国家）と宗教の分離の原則，すなわち政教分離原則を規定したものである。89条はこの原則を財政的側面から裏付けるかたちで，「公金その他の公の財産は，宗教上の組織若しくは団体の使用，便益若しくは維持のため……〔に〕これを支出し，又はその利用に供しではならない」としている。最高裁は，この原則を個人の人権である信教の自由の保障を確保し補強する意味をもつ，制度的保障の規定と解する。
渋谷秀樹 『憲法』 383頁
本判決［＝津地鎮祭事件判決］は政教分離規定を「制度的保障」として理解する。制度的保障はワイマル・ドイツの憲法学者カール・シュミットの創唱にかかり，さしあたり，歴史的に形成された一定の規範複合体の核心部分の立法権に対する保障であるが，判決では，政教分離はそれ自体が目的ではなく，個人の信教の自由をより確実に保障するための方策であるという意味あいにおいて使用されている。それゆえ，国民は主観的権利を保障されず，これに反する国の行為も私人に対する関係では直ちに違法とは評価されないが，これによって直ちに政教分離原則が緩和されることにはならない。学説上，しばしば，分離規定が制度的保障として理解されると分離原則が著しく緩和されると言われるが，原判決も制度的保障として理解していたことからうかがえるように，分離の程度は制度的保障として理解されることによって決まるのではなく、目的としての信教の自由の評価と，手段としての政教分離の評価（政教のかかわり合いの信教の自由への影響の評価）にかかっている。
